案情简介
　　2013年10月，当事人与某直销企业签订《产品供货协议》，取得该直销企业生产的一款保健内衣在江苏苏州的代理销售权。《产品供货协议》规定了当事人要按照直销企业规定的价格销售此品牌保健内衣，该直销企业对当事人提供订货平台、网上结算、物流投送等技术支持。同时，该直销企业在苏州也未取得直销区域许可。
　　2013年11月，当事人制定并实施《苏州××贸易有限公司直销员计酬办法》，先后招募吴某、朱某、谭某等25名直销员，由直销员采用私人聚会等方式，在非固定场所销售保健内衣。当事人以不超过直销员所销售产品总金额的30%给上述人员发放报酬。
　　2013年11月至2014年10月，当事人通过直销员实现产品销售金额450万元，向25名直销员发放报酬135万元。
　　2015年1月，当地市场监管部门经调查认定当事人违反了《直销管理条例》第九条第一款规定，构成未经批准擅自从事直销活动行为。根据《直销管理条例》第三十九条之规定，当地市场监管部门对当事人作出“没收违法所得450万元、罚款30万元”的行政处罚。

法律适用
　　未经批准擅自从事直销活动行为是较为常见的直销违法经营行为。涉事企业并未依法取得国务院商务主管部门的直销经营许可，不是直销企业，却擅自开展直销活动，构成未经批准擅自从事直销活动的违法行为。从执法实践看，执法部门一般适用《直销管理条例》第九条对此类行为予以定性，适用《直销管理条例》第三十九条对此种行为作出处罚。
　　《直销管理条例》第九条规定：申请人应当通过所在地省、自治区、直辖市商务主管部门向国务院商务主管部门提出申请。省、自治区、直辖市商务主管部门应当自收到申请文件、资料之日起7日内，将申请文件、资料报送国务院商务主管部门。国务院商务主管部门应当自收到全部申请文件、资料之日起90日内，经征求国务院工商行政管理部门的意见，作出批准或者不予批准的决定。予以批准的，由国务院商务主管部门颁发直销经营许可证。申请人持国务院商务主管部门颁发的直销经营许可证，依法向工商行政管理部门申请变更登记。
　　《直销管理条例》第三十九条规定：违反本条例第九条和第十条规定，未经批准从事直销活动的，由工商行政管理部门责令改正，没收直销产品和违法销售收入，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，处30万元以上50万元以下的罚款，并依法予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

行为定性
　　从《直销管理条例》的相关规定看，企业从事直销活动必须经过商务部批准获，取得直销经营许可证。未经批准，任何法人、非法人组织不得从事直销活动。未经批准擅自从事直销活动行为构成要件中的主体为从事直销活动的法人、非法人组织，客观要件是未经批准取得直销经营许可和直销区域许可擅自从事直销活动。
　　执法实践中，未经批准擅自从事直销活动行为的表现形式一般有六类。一是未取得直销经营许可证的法人和非法人组织，擅自从事直销活动的。二是直销企业已经取得直销经营许可证，但擅自超出核准直销区域从事直销活动的。三是直销企业已经取得直销经营许可证，但在未完成其服务网点的核查备案之前就擅自开展直销经营活动的。四是直销企业规定、支持或默许其经销商从事直销活动的。五是直销企业以“准经销商、优惠顾客、会员”等名义招募发展自然人，并通过这些自然人在未核准直销区域开展直销活动的。六是直销企业允许非直销企业或团队挂靠直销企业，打着直销企业招牌开展直销活动的。
　　从责任承担上来说，上述第一类至第三类违法行为由直销企业承担违法责任，第四类至第六类违法行为由直销企业及其经销商共同承担违法责任。

取证要点
　　在查办此类案件时，执法机构重点从四个方面收集证据：一是与违法主体资格认定相关的主体证据，二是与涉案现场相关的现场证据，三是与涉案人员有关的人员证据，四是与涉案当事人经营活动相关的电子证据。
　　收集的证据需要证明的主要违法事实包括两个方面。一是需要证明涉案当事人的销售方式，即直销企业的经销商、会员或挂靠方采用何种销售方式，是否以直销名义进行宣传和推销，其销售行为是否符合直销的基本形式要件。二是需要证明涉案的价格体系，即经销商、会员或挂靠方销售产品的价格体系是否为直销企业制定的直销产品价格体系，其利润来源除了产品经销价格之间的差价之外还有无其他来自于直销企业的奖励和报酬。如果有其他奖励和报酬，需要说明这些奖励和报酬是以何种名目发放的。
　　在全面收集证据时，执法人员要特别注重收集涉案当事人的内部资料及资金往来账目，针对直销企业与其经销商的推销合同、财务资料、购销发票以及资金进出流水、网络平台电子账户等内部材料进行取证调查，从而查证经销商是否从事直销经营活动。同时，执法人员要查明直销企业与经销商或会员、挂靠方之间关于计酬的资金往来明细，从而用涉案当事人给付佣金报酬的证据来证明其存在未经批准擅自从事直销活动行为。

注意事项
　　执法人员在适用《直销管理条例》等法规查办此类案件时，需要特别注意五个方面。
　　一是《直销管理条例》规定了能够成为直销企业申请人的前置条件必须是在中国境内设立的企业，如果发现自然人未经批准擅自从事直销活动行为的，不适用该法条规制。
　　二是由于《直销行业服务网点设立管理办法》已明文规定仅取得直销经营许可的企业尚不能从事直销经营活动，只有完成服务网点的核查备案后方可从事直销经营活动。直销企业在未完成核查和备案前开展直销经营活动的，按《直销管理条例》第三十九条规定予以处罚。
　　三是经销商从事直销活动，是指经销商存在三种行为：在固定经营场所之外进行直销企业产品推介和销售，参与直销企业发展、招募、培训直销员，以直销企业名义开展有关直销产品推广介绍、直销知识讲座、直销业务培训等宣传集会活动。
　　四是被直销企业冠以“准经销商、优惠顾客、会员”等头衔的自然人，除自身消费直销企业产品外，还参与直销企业产品销售并从中获利，此现象目前较为多见。这类人员相对于直销企业经销商、直销员门槛更低，已成为直销企业规避法律、超出直销区域非法开展直销业务活动的主要方式，执法部门须对此加以重视。
　　五是未经批准擅自从事直销活动行为多与《直销管理条例》所规制的其他违法行为相伴产生，执法部门应对此加以重视，一并调查处理。

办案要点
　　在查办此类案件时，执法人员需要重点把握好三个方面。
　　一是自然人（含个体工商户）未经批准擅自从事直销活动行为不能适用《直销管理条例》规制。理由是《直销管理条例》第四条规定，在中国境内设立的企业可以依照本条例规定申请成为以直销方式销售本企业生产的产品及其母公司、控股公司生产产品的直销企业。在实践中，自然人独立从事直销活动的情况极少。一旦出现以自然人名义从事直销活动的情况，执法人员可以适用《无照经营取缔办法》查处。
　　二是确定未经批准擅自从事直销活动行为的违法主体。直销企业必须是经批准采取直销方式销售产品的企业。直销员必须是在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。直销企业的经销商必须具有独立的经营主体资格，根据与直销企业签订的经销合同，以自己名义在固定场所销售直销企业产品或者为直销企业提供相关服务的经营者。不符合上述要求的为违法主体，执法人员应适用《直销管理条例》对其违法行为予以查处。
　　三是买卖关系是确定违法主体的重要标准。违法主体为直销企业，其买卖关系是直销企业和客户，直销企业独立承担法律责任。违法主体为直销企业的直销员，由于其以直销企业名义从事直销活动，法律关系中属于代理行为，其行为法律后果由直销企业承担。如果违法主体为经销商，发生买卖关系的是经销商与客户，而经销商以自己名义进行直销，应独立承担法律责任。

办案思考
　　对本文案例分析可知，当事人作为直销企业在苏州地区的授权经销商，在代理销售一款保健内衣的过程中，未经批准擅自以直销方式进行销售，办案机关在查办此案时，事实清楚，定性准确，过罚相当。
　　直销企业经销商作为独立的法人主体，未经批准擅自从事直销经营活动，受到行政处罚理所应当。但该案中的直销企业在苏州地区未取得直销区域，通过发展授权经销商，明知该经销商招募自然人按照直销的模式进行销售，还为其提供订货平台、物流体系、结算平台等技术支持。笔者认为，当事人违法行为表现形式是上述“直销企业以准经销商、优惠顾客、会员等名义招募发展自然人，并通过这些自然人在未核准直销区域开展直销活动”“直销企业允许非直销企业或团队挂靠直销企业，打着直销企业招牌开展直销活动”的行为，直销企业也应承担相应的法律责任。因此，执法部门对直销企业也应作出相应处罚。
　　当前，直销行业中以所谓“分销”代替“直销”、以“经销商”“会员”代替“直销员”的模式已成为“惯例”，使得直销区域、直销产品的前置许可形同虚设，导致直销行业“劣币驱逐良币”，破坏了直销行业公平竞争市场秩序，影响了直销市场健康有序发展。对此，市场监管总局高度重视，于2018年4月专门下发了《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》，对此行为予以规制。《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》指出，各地市场监管部门应加强对分销直销企业产品的经销商及各类经营主体的监管，督促直销企业对其经销商的经营行为进行指引和约束。应充分运用各种监管手段，督促辖区内直销企业经销商不得从事直销活动，不得对产品进行夸大虚假宣传，不得以直销企业名义从事商业宣传、推销等活动，不得组织或参与传销。对有证据证明经销商的传销行为系按照与直销企业的约定或者由直销企业支持、唆使的，由市场监管部门依据《禁止传销条例》的相关规定，处罚经销商的同时处罚直销企业。因此，各地市场监管部门在查处此类违法行为时，应认真落实市场监管总局《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》，加大对直销违法行为的查处力度，对有证据证明经销商传销行为系按照直销企业约定或由其支持、唆使的，依法对直销企业及其经销商一并查处。

□江苏省市场监管局直销案件查办指引课题组