一、界定传销行为的基本原则

　　《禁止传销条例》第二条对传销的概念作出规定:“本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报醒,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。”

　　《禁止传销条例》第七条从“拉人头”,收取入门费、团队计酬等3种形式对传销行为作类型化界定,描述了传销行为的外部特征,易于理解。

　　人们习惯上将“拉人头”、收取入门费统称“拉人头”式传销,归类为诈骗性传销,情节严重的可追究刑事责任,类似于国外禁止的“金字塔"欺诈行为;将团队计酬称为经营性传销,只具有行政违法性,一般不构成犯罪。

　　在传销的认定标准上存在两种观点:一种观点认为,3种形式的传销都应当具备介绍加人组成网络和复式计酬特征;另一种观点认为,这几个特征只要满足一点即可认定为传销。

　　在执法实务中,市场监管部门对社交电商涉嫌传销行为认定比较慎重,通常同时考虑组织要件和计酬要件,即同时具备发展下线形成人员链以及基于入门费和销售收入形成的资金链。

　　组织要件俗称“发展下线”,下线还可以再发展下线,以此形成传销的人员链。人员链的形成就是通过“拉人头”的方式实现的。

　　计酬要件包括两种形式:第一种以直接或间接发展的下线人数为依据计算和给付报酬,这类资金来源于下线交纳的入门费;

　　第二种以直接和间接发展的下线的销售额为依据计算和给付报酬,这类资金来源于下线的销售收人。

　　实践中,如果掌握了传销组织的计酬制度,并且查出符合该制度的任意一条人员链和资金链,即可认定其行为属于传销行为,应依法查处。

　　二、“拉人头”条款的适用

　　《禁止传销条例》第七条规定:“下列行为,属于传销行为:

　　(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的……"该条款俗称“拉人头”条款。(一)“拉人头”条款一般不单独适用。

　　传销需同时具备两个要件,即人员链组织要件和资金链计酬要件。单纯的“拉人头”行为,只能满足组织要件,不能满足计酬要件。

　　拉人头”通常被作为收取入门费或团队计谢的构成要件来处理。例如,在杭州某网络科技有限公司传销案中,市场监管部门认为,当事人通过邀请注册会员的方式发展平台会员,并通过给予邀请人一定奖励提成的方式,促使会员不断发展其他会员加人,形成上下线关系,同时根据直接或间接邀请的团队人员数量设置达人店长、班主任、系主任、分院长4个级别,以下线团队的销售业绩为依据,按一定比例计算和给付上线各级别人员报酬,属团队计酬分配利益,其行为违反了《禁止传销条例》第七条第(三)项的规定。

　　(二)需要入门费或销售收入反哺的“拉人头”行为违法。不单独适用“拉人头”条款,说明执法实践中已认识到“拉人头”形成的人员链,只是传销的必要条件而不是充分条件。

　　“拉人头”与收取入门费一般不可分割,需结合起来判断。如果“拉人头”的目的是为了收取入门费,先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益,不断有新用户加人体系并交纳人门费,那么这种“拉人头”模式就存在涉嫌传销问题。

　　刑法第二百二十四条规定的组织、领导传销活动罪就明确要求同时具备“拉人头”与收取入门费两个要件。

　　在“拉人头”式传销中,不断有新用户加人体系并交纳入门费,是整个业务体系持续运营的基础。

　　一旦不能吸纳足够的新人加人,整个“金字塔”就会崩盘,这也是“拉人头”式传销被认定为诈骗的根本原因。

　　需要注意的是,上述分析是基于社交电商的场景。在传统异地聚集式传销中,传销人员通过各种方式将他人骗往异地,然后通过人身控制、精神控制等手段强迫受邀人交纳费用参加传销组织。

　　这种“拉人头”行为本身就构成传销行为,可以单独适用,而且是重点打击的行为。

　　三、收取入门费条款的适用

　　《禁止传销条例》第七条规定:“下列行为,属于传销行为……(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的。”该条款俗称收取入门费条款。

　　社交电商涉嫌传销案件中,收取入门费是较为典型的特征。

　　(一)入门费包括交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用两种方式。

　　在上海某科技有限公司传销案中,当事人要求被发展人员必须交纳相应费用才能成为代理,获得代理资格后才能取得发展其他代理及销售当事人产品的资格,属于以直接交纳费用的方式收取入门费。

　　在广州某网络科技有限公司传销案中,需要交纳99元超级会员升级费用;在中山某集团有限公司传销案中,需要交纳1000美元加盟费,都属于以直接交纳费用的方式收取入门费。

　　在广州某电子商务有限公司传销案中,该公司商城设定参与人员累计消费满128元,成为1星会员后具备发展其他人消费加人并从中获得报酬的资格,属于以认购商品等方式变相交纳费用的方式收取入门费。

　　北京某技术有限公司传销案中的最低认购数量,以及南京某通讯科技有限公司网络传销案中购买App客户端会员的行为,都属于以认购商品等方式变相交纳费用收取入门费。

　　(二)绑定加入或者发展其他人员加入资格的入门费违法。

　　人门费条款的适用,通常要考虑入门费是否绑定加人或者发展其他人员加人的资格,即业界俗称的事业机会。

　　加人资格即取得加入社交电商获得分销商品资格的机会,不以发展下线形成人员链为前提。

　　之所以将这种不存在人员链的入门费也界定为传销,是因为《直销管理条例》第十四条规定,直销企业及其分支机构不得以交纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件。

　　发展其他人员加入的资格,主要体现为交纳入门费后即获得发展下线从而牟利的资格,通常以“拉人头”发展下线形成人员链为前提。

　　从实践看,“拉人头”式传销和团队计酬传销都存在收取人门费的现象。

　　对收取入门费的行为作出单独规定,一方面是因为实践中这种行为普遍存在于各种传销形式中，可以将其作为一个环节抽离,并作为相对独立的违法行为查处;另一方面是出于简化证据的考量,因为资金链的证据较难取得。

　　如果社交电商收取的是不与“加人或者发展其他人员加入的资格”绑定的会员费,比如交费注册为会员后,对应的权益是可以就平台内运营的商品享有特殊的折扣、消除广告等,应属于正常、合法的商业促销或者增值服务。

　　(三)入门费是否物有所值不是主要考虑因素。

　　有一种观点认为,如果会员交纳费用后能直接获得相关的商品或服务,而且商品的价值也和费用相当,就不属于以认购商品等方式变相交纳费用收取入门费。

　　这种理解是错误的,“变相”是相对于直接交纳费用而言的,以认购商品等方式交纳费用属于“变相”,不是指是否物有所值。这种费用是不是传销中的入门费,关键在于是否绑定事业机会。

　　例如,在广州某电子商务有限公司传销案中,设定参与人员累计消费满128元,成为“1星”会员后具备发展其他人消费加入并从中获得报酬的资格。

　　这里的128元之所以认定为属于以认购商品等方式变相交纳费用收取入门费,不在于消费的128元是否物有所值,而是因为它是发展其他人加入并从中获得报酬的资格。

　　入门费是否物有所值,虽然不是传销定性的考虑因素,却是传销行为违法情节严重与否的一个重要考量因素。

　　在部分案例中,市场监管部门或司法机关会根据入门费对应商品的真实价值是否相当,来考量传销行为危害性的大小。入门费与商品价值差距越大,传销行为的欺骗性越强,危害性越大。